Tese do STJ consolida mandado de segurança como instrumento favorito do contribuinte

Ao definir que o prazo de 120 dias para impetração do mandado de segurança se renova a cada cobrança de tributo, o Superior Tribunal de Justiça prestigia o instrumento favorito do contribuinte brasileiro, promovendo segurança jurídica e a busca por justiça fiscal.

A conclusão decorre da tese firmada pela 1ª Seção do STJ, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos. O colegiado não cedeu a pedidos fazendários para restringir o uso do mandado de segurança.

O objetivo dos recorrentes era fixar que o prazo decadencial de 120 dias para o ajuizamento desse tipo de ação fosse contado a partir do ato normativo ou da lei que criou o tributo sucessivo. A proposta transformaria o contencioso tributário brasileiro.

A última edição do relatório Diagnóstico do Contencioso Judicial Tributário Brasileiro, feito pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Insper, estimou que 21,2% das ações para questionar a legalidade de tributos eram de mandados de segurança. Em 2022, isso representava 118,5 mil processos.

Dados da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentados no mesmo relatório apontam o crescimento exponencial do uso do MS a partir de 2017 em razão da disseminação de discussões sobre inclusão de tributos na base de cálculo de outros tributos, na esteira da “tese do século” julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

Em 2017, foram 37.702 MS ajuizados. Em 2020, número subiu quase 70% e foi para 63.556.

Isso passou a ocorrer porque o MS tem vantagens imbatíveis: é mais rápido (não admite instrução probatória) e mais barato (não tem condenação ao pagamento de honorários de sucumbência).

Como consequência desse aumento, o instrumento é por vezes utilizado como via de litigância predatória tributária, como já mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico. Um dos fatores que contribuem para o uso abusivo é que o MS admite desistência a qualquer momento, o que evita formação de coisa julgada e jurisprudência desfavorável.

Esses pontos foram destacados nas sustentações orais das procuradoras da Fazenda que participaram do julgamento. Relator dos recursos, o ministro Paulo Sérgio Domingues disse que os abusos devem ser tratados na seara própria e confirmou a posição majoritária. Para ele, o prazo para o mandado de segurança se renova a cada incidência do tributo porque o ato coator combatido não é a norma em si, mas a cobrança individual.

Bala de prata do contribuinte

Fernanda Rizzo, associada da área tributária do Vieira Rezende Advogados, explica que o enfrentamento da litigiosidade abusiva em matéria tributária deve ocorrer por meio da aplicação dos mecanismos já previstos em lei para responsabilizar advogados e contribuintes que atuem de maneira temerária, inclusive com multa e indenização.

Ela defende, ainda, a valorização da coisa julgada e da preclusão, para impedir a reiteração artificial de discussões já apreciadas. Nisso entram meios de uniformização como o incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) dos tribunais de apelação e os meios alternativos de solução de conflitos.

“Os tribunais já utilizam e aprimoram ferramentas tecnológicas para identificar casos abusivos, de modo que restringir um direito fundamental não é o caminho mais adequado”, diz a advogada, que classifica a tese do STJ como “posição de maturidade e coerência , que privilegia a proteção da legalidade tributária e o controle de constitucionalidade difuso em favor do contribuinte”.

Na mesma linha, Danielle Chinellato, do Innocenti Advogados, afirma que a posição “fortalece o direito à ampla defesa tributária e o equilíbrio entre Fisco e contribuinte, garantindo que o direito de impetrar mandado de segurança não se perca por interpretações que ignoram a natureza sucessiva das obrigações tributárias”.

Questão de coerência

Com base na jurisprudência recente do próprio STJ, no arcabouço normativo e na prática do dia-a-dia, seria incoerente aplicar a posição defendida pelos entes fazendários no julgamento da 1ª Seção do STJ, segundo advogados.

“Limitar a impetração do mandado de segurança aos 120 dias posteriores a qualquer ato normativo acabava por desvirtuá-lo, praticamente o transformando em uma ação contra a lei, em tese. E não apenas em matéria tributária, mas em qualquer questão que envolva os Poderes públicos”, opina Marcio Alabarce, sócio do Canedo, Costa, Pereira e Alabarce Advogados.

Para Mariana Ferreira, advogada tributarista do Murayama, Affonso Ferreira e Mota Advogados, o STJ não apenas preserva a utilidade dessa via processual, como também assegura coerência com a própria lógica do Direito Tributário.

“O julgamento do Tema 1.273 confere segurança jurídica e previsibilidade ao contribuinte e preserva a utilização do mandado de segurança como instrumento de controle da legalidade tributária, fundamental para equilibrar a relação entre Fisco e contribuinte, evitando que este último seja compelido a suportar os ônus de um litígio moroso, caro e de resultado incerto.”

Segundo Leonardo Roesler, advogado tributarista e sócio do RCA Advogados, o recado do STJ é claro: o mandado de segurança, previsto na Constituição, não pode ser esvaziado. Ele serve para proteger cidadãos e empresas contra ilegalidades tributárias, garantindo equilíbrio na relação entre Fisco e contribuinte.

“Para o setor produtivo, trata-se de uma sinalização relevante. Empresas poderão continuar recorrendo ao Judiciário sempre que houver cobrança inconstitucional ou ilegal, sem medo de ver seus direitos bloqueados por interpretações excessivamente restritivas. Esse julgamento, portanto, contribui para a estabilidade do ambiente de negócios e preserva um dos instrumentos mais importantes de defesa contra abusos tributários.”